PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO


A lo largo de mis 20 años trabajando en la Administración Pública, en varias Administraciones, siempre ha existido un tema controvertido, que es la incoación de un expediente disciplinario a trabajadores de tu centro de trabajo, una función no muy agradable, como se pueden imaginar, pero como me ha dicho un amigo médico, es que te ha tocado, no haber estudiado Derecho (mi cara con mueca de je je je, “pero que gracioso eres”).

Hemos de hacer, como es lógico la norma por la que nos vamos a regular, o mejor dicho, la norma que sera de aplicación a todo el procedimiento disciplinario, y así tenemos;

1.- Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios públicos (BOE núm. 301, de 17 de diciembre) y sus respectivas modificaciones. (En adelante, EM).

2.- Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Publico (BOE núm. 261, de 31 de octubre). (En adelante, TREBEP).

3.- Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. (BOE núm. 15, de 17 de enero). (En adelante, el Reglamento).

4.- Ley 24/2001, de 27 de diciembre, viene a modificar la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. (BOE núm. 313, de 31 de diciembre).

5.- Ley 39/2015, de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (BOE núm. 236, de 02 de octubre). (En adelante, el LPACAP).

6.- Ley 40/2015, de 01 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. (BOE núm. 236, de 02 de octubre). (En adelante, el LRJSP).

7.- Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud. (BOE núm. 91, de 16 de abril). (En adelante, el RH).

Vaya por delante que la “presunción de inocencia” siempre es la primera premisa que se aplica, salvo que sea una infracción flagrante de las normas que se regulan en el Estatuto Marco. El procedimiento disciplinario se ajustará a lo dispuesto en el artículo 74.2 del EM.

Por lo general, siempre se lleva a cabo una “información previa y reservada”, (ver artículo 28 del Reglamento) sobre los hechos ocurridos recogiendo la ilustración necesaria para tener elementos de juicios para determinar la existencia o no, de una posible infracción, hoy se recoge en el artículo 55.2 de la LPACAP, siendo “ex novo”, su inclusión y su regulación.

Pero la pregunta es la siguiente, ¿es preceptivo llevar a cabo estas “actuaciones previas” o “información previa reservadas? La respuesta es no.

Las llamadas “actuaciones previas” constituyen una actuación administrativa preliminar y de carácter contingente que trata de comprobar si “prima facie” puede considerarse que hay una base seria para abrir el procedimiento sancionador propiamente dicho. Su finalidad es dar a conocer las circunstancias del caso, las personas presuntamente infractoras, así como la valoración de si concurren indicios racionales para estimar cometida una infracción, evitando la tramitación de un procedimiento inútil.

El régimen disciplinario encuentra su regulación en el artículo 93 y siguientes del TREBEP. Una cuestión que se debe de tener en cuenta es que los artículos 52 a 54 del citado texto, informará la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos, son los principios generales.

En el ámbito, en concreto, del Servicio Canario de la Salud (o en cualquier otro Servicio de Salud), el régimen disciplinario del personal encuentra su regulación, actualmente, en el capítulo XII artículos 70 y siguientes de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del EM, aplicable a todo el personal estatutario (asimilado a los funcionarios) que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las comunidades autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado, según se deduce de su Exposición de Motivos y del núm. 2.1 de su articulado. En lo no previsto en los preceptos citados, deberá estarse a las disposiciones y principios generales sobre función pública en concreto, sobre régimen disciplinario de la Administración autonómica, según establece el artículo 2.2 del propio EM. Pero además, no cabe olvidar que las disposiciones y principios generales sobre función pública de ámbito estatal que funcionan en todo caso como derecho supletorio de la normativa autonómica en esta materia, en virtud de la cláusula general de cierre del sistema de fuentes establecida en el artículo 149.3, in fine, de la Constitución Española.

Por lo que respecta a la instrucción del procedimiento (hablaremos de ello más adelante), y dada la ausencia de normativa propia de la Comunidad Autónoma de Canarias en esta cuestión, son de aplicación las disposiciones contenidas en el Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (BOE núm. 15, de 17.1.86). Asimismo, en lo no previsto en la normativa citada, rigen las normas generales contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, el artículo 28 del precitado Reglamento, establece que antes de incoarse expediente disciplinario, por el órgano competente, podrá acordarse la realización de una información reservada (esto ya lo comentamos en párrafos anteriores).

Entramos de lleno en lo que es el procedimiento y, así distinguimos, en el caso de no llevar a cabo dicha actuaciones previas o información reservada, lo siguiente;

I.- La Resolución o Acuerdo de incoación.

1.1. ¿Como se inicia, o mejor dicho, cual es la forma de inicio? Pues siempre de oficio por acuerdo del órgano competente, ¿pero en base a qué se inicia, cuál es la causa?, por lo general puede ser bien, por el impulso de un superior jerárquico al funcionario infractor, o bien, por una denuncia o, por moción razonada de los subordinados al superior jerárquico (artículo 27 del Reglamento); ¿y quien es el órgano competente? En el artículo 29 del Reglamento, ya se expresa quienes son y, se nombra al Subsecretario del Departamento donde esta destinado el funcionario. De igual forma los Directores Generales respecto del personal que dependan de él. Los Delegados de Gobierno de los funcionarios destinados en su ámbito territorial.

En el caso que no ocupa, Hospital Público, pues, el Director Gerente del Hospital, por lo general tienen delegadas (de la Dirección General de Recursos Humanos) las competencias para incoar (artículo 7.2 del RH), pero no para resolver el expediente. La delegación de la competencia es necesario hacerla constar en la Resolución, reflejando la norma en la que se recoge, su fecha y publicación en el respectivo boletín oficial.

1.2. Otra cuestión que surge en la incoación de dicho expediente, es la siguiente, ¿es necesario que dicho personal estatutario, se encuentre en activo, es decir, este desarrollando su actividad en el Hospital? No necesariamente, ¿se puede incoar expediente disciplinario al personal estatutario que se encuentre dentro de las situaciones especiales en activo que reconoce el EM? Pues sí, se permite dicha posibilidad según el artículo 10 del Reglamento, es necesario ver lo dispuesto en el artículo 62 y ss EM. (Capítulo XI. Situaciones del personal estatutario). Y, ¿qué ocurre si el estatutario se encuentra de I.T.? Pues desde el momento que se incoa, se suspende su tramitación, ya que es necesario que este de servicio activo para su incoación.

1.3. Una de las cuestiones que también es necesario tener en cuenta, ¿es que si se pueden adoptar medidas cautelares, en el inicio del procedimiento? Pues si, pueden ser previas a la incoación, o bien coetáneas al mismo, así lo dispone el artículo 75 del EM, confrontar el artículo 33 del Reglamento. Dichas medidas se adoptarán en las faltas graves y muy graves y, se deben de adoptar, en la misma resolución de incoación, o bien, antes del inicio de la incoación y de cualquier actuación, siendo suspendido provisionalmente de funciones (empleo y sueldo). La mencionada medida no puede exceder mas allá de seis meses.

1.4. En la mencionada incoación del expediente, se debe de nombrar Instructor, ¿pero quién puede ser instructor?, como establece el artículo 30 del Reglamento, un funcionario del mismo Cuerpo o Escala, o bien, uno de grupo superior al expedientado. Si el expediente se prevé que sea complejo, en la instrucción, se puede nombra un Secretario, que deberá de ser funcionario. Se debe de notificar al Instructor y Secretario dicha designación. Una vez notificado el Instructor de su condición, ordenará al Secretario de cuantas diligencias sean necesarias para determinar y comprobar los hechos enjuiciados (artículo 34 del Reglamento). Es lo que llamo, el acopio de los indicios de la “presunta falta” cometida.

1.5. Una cuestión importante sobre la Resolución o Acuerdo es que no se determina con precisión la falta cometida, sino que se establece que “se aprecian indicios”, de que se ha cometida esta o la otra infracción y, que se puede enmarcar dentro de una o varias faltas, pero es necesario que exista en dicha Resolución una sucinta relación de hechos y fundamentos (motivación) jurídicos para la respectiva incoación. Solamente se determinará la falta cometida en la Resolución que ponga fin al procedimiento, así como su respectiva infracción.

1.6. ¿Se puede impugnar la Resolución o Acuerdo de incoación?, ¿Podemos considerara a la Resolución o Acuerdo de incoación un acto de trámite? Tanto el EM, TREBEP, como el Reglamento, no pone nada al respecto, con lo cual debemos de acudir a la LPACAP. Para esto debemos de acudir al artículo 112 de la LPACAP. Pues la respuesta es que no, ya que no decide absolutamente nada y, no genera ningún tipo de indefensión o perjuicio irreparable.

II. Instrucción.

2.1. Una vez notificada la Resolución o Acuerdo de incoación al expedientado y, realizado el acopio de cuantos informes se crean necesario para el inicio, una de las primeras actuaciones, es necesario tomar declaración al expedientado sobre los hechos que originan la apertura del expediente. En la citación se le hace saber al expedientado que puede venir con Letrado o representante sindical que le represente. Antes de la toma de la declaración se le lee el motivo de dicha incoación, sin que se prejuzgue nada.

El Instructor podrá llamar a cuantas personas tenga una relación directa con la supuesta falta cometida a los efectos de tener conocimiento de los hechos ocurridos. ¿Cuánto puede durar esta o debe durar esta fase? La norma no pone nada al respecto, me refiero al EM, pero ya estudiaremos cuanto debe de durar como máximo dicho expediente.

2.2. Una vez realizadas las declaraciones que se consideran oportunas por el Instructor y, vista la documental existente en el expediente, si la hubiera, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, en el plazo máximo de un mes, donde se debe de señalar los hechos imputados, la presunta falta cometida y la posible sanción que pudiera recaer al expedientado (artículo 35 del Reglamento). Se notificará al expedientado en el plazo de diez días.

En el momento de elaborar el pliego de cargos y, a la vista de las actuaciones realizadas, el Instructor puede levantar las medidas cautelares adoptadas.

2.3. Tras la notificación del pliego de cargos, el expedientado puede presentar su pliego de descargo y proponer los medios de prueba, así como su practica, que estime conveniente para la defensa de su Derecho. Para la practica de las pruebas se tiene un mes para la realización. Hemos de tener en cuenta que aplicamos lo establecido en las normas generales del proceso civil a los efectos de la admisión de las pruebas propuestas. Se pueden negar realizar pruebas por innecesarias o impertinentes, pero se deberá motivar en la resolución su denegación, contra la citada no cabe recurso, como establece el articulo 37.2 del Reglamento. Considero esta cuestión muy controvertida, ya que se puede dejar en indefensión al expedientado, pero la norma establece este criterio.

Para realizar las pruebas, el Instructor señalará día y hora, siendo la intervención del Instructor esencial para su practica.

2.4. Una vez realizadas las pruebas, el Instructor pondrá a la vista del expedientado el expediente, para que en el plazo de diez días alegue lo que estime oportuno a la defensa de su Derecho y aporte cuantos aquellos documentos considere oportunos y necesarios. Se le entrega al expedientado copia integra del expediente, con todas las actuaciones realizadas.

2.5. Una vez cumplido el trámite de vista, en el plazo de diez días, el Instructor emitirá la Propuesta de Resolución. En dicha Propuesta, se detallarán los hechos, se recogerá en cualquier caso la denegación de la pruebas propuestas y la valoración de la falta cometida así como la posible sanción que pudiera recaerle al funcionario. Contra la Propuesta de Resolución no cabe recurso alguno.

A dicha Propuesta de Resolución el expedientado podrá hacerle, en el plazo de diez días, cuantas alegaciones considere oportunas.

III. Finalización.

3.1. Una vez presentada las alegaciones a la Propuesta de Resolución, el Instructor remitirá a la mayor brevedad posible al Órgano competente para que decida, a través de la respectiva Resolución, la falta cometida y la sanción a imponer. Esta Resolución debe de adoptarse en el plazo de diez días.

3.2. El Órgano competente para imponer la sanción, puede devolver el expediente al instructor para llevar aquellas diligencias que se considere imprescindibles para emitir la Resolución. Se le dará, de nuevo, un plazo de diez días al expedientado para que alegue lo que estime oportuno para la defensa de su Derecho.

Hasta aquí de una forma muy simple lo que es el desarrollo del procedimiento disciplinario. Pero hemos de tener en cuenta otras cuestiones de orden en el presente procedimiento.

A) Actuaciones delictivas. (Artículo 71 del EM, confrontar los artículos 23 y 24 del Reglamento)

Si de la incoación del expediente disciplinario se desprende que existen indicios de actuaciones delictivas y de indicios fundados de criminalidad, el Instructor del expediente lo suspenderá poniéndolo en conocimiento del Ministerios Fiscal de forma inmediata o bien ante el juzgado de guardia, esta ultima cuestión no se menciona en el EM, pero debería de proceder la respectiva denuncia ante dicho juzgado. A raíz de dichos indicios se puede dictar la correspondiente Resolución con la medida cautelar de suspensión de funciones de forma provisional.

En causa penal se puede acordar la medida cautelar de suspensión provisional de funciones cuando se dicte auto de procesamiento o apertura de juicio oral conforme a las normas procesales penales, cualquiera que sea la causa. La suspensión provisional se extiende hasta la resolución del proceso en vía penal, pero con derecho a recibir las retribuciones básicas.

En el caso de que al imputado se le imponga la prisión provisional o cualquier otra medida decretada por el Juez, no tendrá derecho a la percepción de retribución alguna, dado que no podrá el funcionario comparecer a su puesto de trabajo por mas de cinco días.

B) Suspensión del expediente disciplinario.

Una de las causas puede ser por adopción de medidas cautelares que derivan de un proceso judicial penal, que lo abordaremos posteriormente.

Otra de las causas, puede ser por Acuerdo que decreta el Instructor del expediente, por diversos motivos pero los mas habituales, en el caso concreto de personal estatutario que es medico, para ajustar su instrucción a la actividad asistencial que llevan los médicos en el hospital dado que es necesario ajustar las agendas de los médicos a los pacientes, dado que eso con lleva un gran trastorno principalmente para los pacientes.

C) Medidas cautelares. (Artículo 75 del EM confrontar el artículo 33 del Reglamento)

Como hemos expuesto las mismas se pueden adoptar antes, durante o posteriormente en el desarrollo del procedimiento por resolución motivada la suspensión (empleo y sueldo) provisional. La duración máxima de dichas medidas no podrá exceder de seis meses. Los efectos que se producen, a nivel económico, en el expedientado es que recibirá la retribuciones básicas.

Este periodo se tendrá en cuenta a la hora de la ejecución de la sanción computándose el mismo a todos los efectos. En el caso de que la Resolución final del expediente ponga de manifiesto que no existió falta alguna, al funcionario, se le abonaran todas las retribuciones deja de percibir en dicho periodo, tanto básicas como complementarias, incluidas las de carácter variable.

D) Prescripción y caducidad de faltas y sanciones. (Artículos 72 y 73 del EM confrontar los artículos 6, 7, 8 [faltas] y del 14 al 22 [sanciones] del Reglamento).

Las faltas prescriben en función de si son muy graves, graves o leves. Las muy graves a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. El plazo comienza desde que se hubiera cometido la infracción y se interrumpe desde la incoación del expediente disciplinario, y corre de nuevo el plazo si el expediente se paraliza por más de tres meses por causa no imputable al interesado.

Las sanciones, en función de la falta cometida, prescriben a los cuatro años, dos años y a los seis meses, respectivamente. El plazo comienza desde la firmeza de la resolución administrativa. Las sanciones firmes se anotarán en el expediente personal del expedientado y se cancelaran de oficio a los seis meses de la sanción impuesta por falta leve, de dos años por la grave y cuatro años por las muy grave.

Las sanciones se comunicaran al resto de los servicios de salud.

El plazo máximo para resolver y notificar la Resolución del procedimiento disciplinario es de doce meses.

Lo prometido es deuda y, aquí está este pequeño resumen.

Un saludo.

REFLEXIONES A LOS DOS MESES DEL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS.


Si, ya han pasado dos meses, y la cuestión es hacer un somero viaje por lo que se ha publicado y que es lo que se ha dicho tanto desde la #AEPD, Tribunales de Justicia y de diversos juristas y doctrinarios e influencers de este sector jurídico.

Una de las cuestiones mas destacables de la #AEPD, es su nueva pagina web, una pagina muy amigable y fácil de manejar. Se destaca de entrada en el menú de inicio lo dedicado al #RGPD, facilitando herramientas a empresas y profesionales, se recoge un submenú de destacados en donde se recoge diferentes guías, la memoria de 2017 y los vídeos de la 10 Sesión Anual; un apartado de información practica en donde se comunica las brechas de seguridad, la certificación del DPD, consultas previas, etc, y por último una serie de enlaces de interés. No hay que olvidar los informes y resoluciones; guías y herramientas, y demás submenú que son ya tradicionales en dicha página.

Uno de los Congresos destacados es el VI Congreso Nacional de Privacidad, organizado por la Asociación Profesional Española de Privacidad, que se llevo a cabo en Madrid los días 7 y 8 de junio. Es de destacar también la Segunda Jornada Anual sobre protección de datos y Abogacía organizada por el Consejo General de la Abogacía Española el 7 de julio, y que en esta edición se baso en ‘El nuevo marco jurídico de la protección de datos y su incidencia en la Abogacía’. De igual importancia se encuentra el DigitalES Summit 2018, un encuentro organizado por la patronal del sector tecnológico DigitalES y que se realizo los días 10 y 11 de julio en Madrid.

Algunas noticias de importancia y relevancia en protección de datos han sido las siguientes;

  • El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia en la que declara que las comunidades religiosas, como la de los Testigos de Jehová, son responsables, a efectos de la normativa de protección de datos de la Unión, del tratamiento que hagan de la información recopilada por sus predicadores en las visitas puerta a puerta.

  • La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha estimado un recurso de amparo interpuesto por dos personas que consideraron vulnerados sus derechos al honor, a la intimidad y a la protección de datos por el uso de las tecnologías de internet, al aparecer sus nombres y apellidos en los buscadores de hemerotecas digitales. Consideraban vulnerado su derecho al olvido, recogido el artículo 17 del Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea, como derecho a la supresión de los datos personales. La sentencia, de fecha 4 de junio, dictada por la Sala Primera y cuya ponente ha sido la Magistrada María Luisa Balaguer, argumenta que la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno de El País debe ser limitada, idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados”.

  • El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Henrik Saugmandsgaard Øe, ha considerado que el Derecho de la Unión no se opone a que las autoridades competentes en una investigación criminal puedan acceder a los datos personales o de filiación, en poder de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, que permitan encontrar a los supuestos autores de un delito aunque éste no revista especial gravedad.

  • La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha hecho pública su Resolución en la que confirma que el Ministerio de Justicia ha cometido una infracción tipificada como grave en la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) a causa de la brecha de seguridad de la plataforma LexNET que permitió a los usuarios acceder a los buzones personales de terceros. También queda demostrado, que el fallo no afectó a ficheros jurisdiccionales ni a expedientes completos.

  • La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha anunciado una resolución por la que sanciona a las empresas WhatsApp y Facebook a pagar 600.000 euros por dos infracciones graves de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Concretamente, las sanciones han sido una de ellas a WhatsApp por comunicar datos a Facebook sin haber obtenido un consentimiento válido de los usuarios y otra a Facebook por tratar esos datos para sus propios fines sin consentimiento.

  • El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha aprobado el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que adaptará nuestra legislación a las disposiciones del Reglamento UE 2016/679, introduciendo novedades y mejoras en la regulación de este derecho fundamental en nuestro país.

  • La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha dictado resolución en el procedimiento iniciado a la empresa Facebook para analizar si los tratamientos de datos que realiza la red social se adecúan a la normativa de protección de datos. La Agencia declara la existencia de dos infracciones graves y una muy grave de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) e impone a Facebook una sanción de 1.200.000 euros−300.000 por cada una de las primeras y 600.000 por la segunda−. En el marco de la investigación realizada, la Agencia Española de Protección de Datos ha constatado que Facebook recaba datos sobre ideología, sexo, creencias religiosas, gustos personales o navegación sin informar de forma clara acerca del uso y finalidad que le va a dar a los mismos. En concreto, ha verificado que la red social trata datos especialmente protegidos con fines de publicidad, entre otros, sin obtener el consentimiento expreso de los usuarios como exige la normativa de protección de datos, infracción tipificada como muy grave en la LOPD.

Algunas declaraciones de la Directora de la AEPD;

  • Mar España, directora de Protección de Datos: “Las pymes me tienen preocupada”

  • El martes 27 de febrero de 2018 compareció la directora de la Agencia Española de Protección de Datos en la Comisión de Justicia en relación con el proyecto de Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal.

  • Directora de la AEPD dice que puede ser más costoso recuperar la credibilidad por una fuga de datos que una sanción.

  • Mar España: “Hay consultoras que están engañando ante el nuevo RGPD”

  • MAR ESPAÑA: “NO HABRÁ MORATORIA PARA CUMPLIR CON EL RGPD”

  • La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) publica dos guías específicas de análisis de riesgos y evaluación de impactos y crea una unidad de atención al responsable para ayudar a empresas e instituciones a cumplir la nueva normativa europea que entrará en vigor el próximo 25 de mayo. Así lo han anunciado hoy en la sede de la AEPD su directora, Mar España.

Y por último, el nuevo Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. El real decreto-ley comprende catorce artículos estructurados en tres capítulos, dos disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y una final. Su contenido afecta únicamente a cuestiones cuya inmediata incorporación al Derecho interno resulta imprescindible para la adecuada aplicación en España del Reglamento General de Protección de Datos.

HOSPITAL PÚBLICO versus HOSPITAL PRIVADO. CESIÓN DE DATOS PARA FINES MÉDICOS.


Mucho se ha publicado tanto en redes sociales como en la prensa, sobre el caso del Hospital de Fuenlabrada. Sobre, si ha existido una inadecuada cesión de datos de un Hospital Público a uno Privado, por parte del máximo responsable de los ficheros del Hospital, en este caso, en primer término el Gerente.

Evidentemente, a raíz de la noticia, han saltado las alarmas sobre esta cuestión, a los que trabajamos en Hospitales Públicos, y las preguntas que me formulo son las siguientes, ¿se gestionan adecuadamente la cesión de datos de un Hospital Público a uno Privado?¿Cual ha sido el fallo en dicha cesión de datos?¿Estaba amparado legalmente el Gerente del Hospital para dicha cesión de datos? ¿Qué se recogía en las cláusulas del pliego de prescripciones administrativas del acuerdo marco? ¿Necesita el Gerente del Hospital el consentimiento de los usuarios para ceder los datos a los efectos de desarrollar una labor asistencial-médica?.

Lo que se recoge en la prensa es lo siguiente “El método utilizado por el hospital de Fuenlabrada y el Virgen de la Luz de Cuenca es el mismo: ambos dejaron los datos de las listas de espera en manos de clínicas privadas (nombre, apellidos, teléfono y prueba a realizar) para que fuesen estas las que citasen a los pacientes con la promesa de agilizar sus pruebas diagnósticas. Esa cesión se realizó sin consultar a los interesados.” según informa Efe.

La información que aparece en prensa, es muy escueta y, no del todo definitiva. Evidentemente los Servicios Jurídicos de la Consejería de Sanidad del Servicio Madrileño de Salud, tendrán un papel importante a la hora de investigar y determinar la existencia o no de irregularidades en dicha cesión de datos. Pero es necesario resaltar la legislación que regula esta cuestión, en primer lugar, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su reglamento de desarrollo Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y en segundo lugar, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP).

La LOPD establece que los datos de salud son de especial protección, y el afectado, a los efectos de cesión, siempre ha de consentir expresamente para su uso por terceros. Ni decir tiene, que dichos datos, están amparados por el secreto profesional deontológico de los médicos, pero no solo de ellos, sino de todos aquellos que intervengan en su tratamiento (enfermeros, auxiliares administrativos, etc) en cualquier fase de la recopilación de datos.

En las notas de prensa, se recoge, que la cesión se llevó a cabo a los efectos de aligerar la lista de espera, en concreto de pruebas diagnósticas. Todos sabemos que las listas de esperas hospitalarias, es el mayor quebradero de cabeza para los directivos de hospitales, ya sean diagnósticas o quirúrgicas. Y ahora, conociendo como piensan muchos de los médicos que conozco, dicen y, ¿ahora le tengo que hacer solicitar la firma de un consentimiento de cesión de datos, que no es lo mismo que un consentimiento informado, para que AAA se pueda hacer una resonancia magnética o, una analítica, porque el hospital está saturado? Muchos de los médicos que conozco dicen, vaya burocracia y, pérdida de tiempo. Y si el paciente/usuario no me firma porque no quiere ir a la “privada concertada” ¿lo tengo esperando de 3 a 9 meses en una lista de espera que se puede resolver en 15 días o un mes? “Esto es de locos, estoy utilizando los medios a mi alcance para prestar asistencia sanitaria”, esto es lo que he oído y se me ha manifestado, en más de una ocasión.

Como me dijo una vez un profesor en la facultad, la aplicación del derecho es de sentido común. ¿Debo solicitar el citado consentimiento para realizar una labor asistencial de la cual se va a beneficiar el paciente/usuario y, a su vez el Hospital? Muchos médicos, manifiestan que puede existir inseguridad en su prestación asistencial y, alguno que otros manifiestan que la actividad que se va a desarrollar se centra en una cuestión sanitaria y, que los datos que se dan son los mínimos imprescindibles, que son, entre otros, nombres y apellidos, y números de teléfonos para citarlos a las pruebas diagnósticas, y lo ven en el artículo 11.2.c) LOPD, siendo la finalidad prestar la asistencia sanitaria.

No hay que olvidar lo que establece la LAP, y así, en su artículo 2.5, establece que los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.

Pero, que debemos de entender por colaborar, según la acepción 4ª del diccionario de la RAE, es “4. intr. contribuir (‖ ayudar con otros al logro de algún fin).”

Entonces la cuestión que se plantea es la siguiente, si lo que pretendemos es que, el paciente-usuario, reciba una asistencia sanitaria dentro de unos parámetros razonables, tanto en tiempos como en calidad, ¿sería necesario que firmara un consentimiento de cesión de datos para una finalidad totalmente determinada y concreta? En el presente caso ¿la realización de una análisis clínico o una resonancia magnética, o cualquier otra asistencia con un fin concreto, en el que paciente tiene el deber de colaborar o “contribuir”?

Podemos considerar que esos ficheros generados por los hospitales privados ¿son de carácter temporal?, es decir, que están creados para una finalidad concreta (citar un paciente para una prueba diagnóstica) y, que luego serán devueltos al hospital público o serán destruidos? ¿Se realiza en la cesión de datos una recogida, por parte del hospital privado, de forma ilícita, desleal o por medios fraudulentos?¿Es incompatible la cesión para la finalidad con la que fueron recogidos? ¿Se puede conjugar estas preguntas con el artículo 10 del Reglamento de la LOPD?

Por último, habría que estar, si al paciente/usuario se le ha dado la información suficiente del posible tratamiento de sus datos. Todas estas cuestiones tendrán que investigarse no solo por los Servicios Jurídicos de la Consejería de Sanidad del Servicio Madrileño de Salud, sino por la Agencia Española Protección de Datos que determinará la existencia o no de la infracción cometida.

El comienzo.


Esta claro que todo tiene un comienzo, por pequeño que sea. Con este blog, que pretendo abrir, quiero trasladar, el hacer diario de un asesor jurídico dentro de un Hospital de la Sanidad Publica Canaria. En el se reflejará cuestiones jurídicas, dentro de los niveles que nos movemos, que es contratación pública, personal (en sus más variadas vertientes), protección de datos, expedientes de responsabilidad patrimonial, así como cualquier otra cuestión más mundana y anecdótica.

Otros temas que me apasionan son las nuevas tecnologías, el marketing jurídico, la historia, y como no entrar a dar mi modesta opinión en temas de actualidad.

Este es el pequeño reflejo de lo que quiero hacer con el presente blog, espero y deseo, que sea de utilidad para quien lo pueda leer y, estaré abierto a cualquier critica.

Como se dice en argot taurino “vista, suerte y al toro”.

Gracias.

PD: Iré mejorando su presentación y formato, a medida que me vaya introduciendo en su entrañas.